【内容摘要】 盗链技术,是以抓取对方内容地址、使用对方硬、软件资源(如带宽、版权内容等)为己方服务为主要特征的一种技术, 近来多被用于手机、pad等无线端进行侵权。以其隐蔽性强、 危害性大而被业内所厌恶。本文试图对该种模式进行流程分析,阐述该种模式的不法性及其法律责任所在,并说明在新技术条件下所谓“服务器标准”的不足之处。

 

一、视频客户端的定义和特定

 

1、客户端的定义和种类:

 

客户端(也称用户端)是与服务器相对而言,是指与服务器相对应,为客户提供本地服务的程序。一般安装在普通的客户终端上(如PC、手机、PAD等),需要与服务器互相配合运行。广义的客户端包括浏览器和各种功能特定化的客户端;狭义的客户端只包括功能特定化的客户端。(本文只从狭义的客户端角度进行讨论)

 

客户端有很多种类,按功能可以分为视频播放客户端、游戏客户端、购物客户端、即时通讯客户端等等。按平台分:pc客户端、平板电脑客户端(包括 Ipad、Android pad)、手机客户端等(包括Iphone手机、Android手机)。

 

2、视频客户端的定义与特点:

 

视频客户端是指安装在用户终端上(包括PC、手机、PAD等), 可对视频流进行解析、播放的程序。其特点如下:

 

1)功能设定性。

 

任何客户端在开发之初,各项功能就已经被定义;即使有供用户进行选择的参数和功能,也是由开发者设定的。

 

2)主机操控性。

 

客户端的各种功能的实现都要与服务器的配合;即使是使用P2P技术的客户端, 也需要服务器来调配种子资源。

 

3)内容可控性。

 

客户端进行视频播放的内容, 在开发者的服务器上一般都有播放列表及对应的播放地址;因此播放的视频作品, 一般可以通过主机来控制、搜索、过滤的。

 

4)可升级性 。

 

一般客户端都会有不同的版本,可以升级,可以增加新功能。

 

二、视频客户端侵权中的“盗链”模式

 

1、盗链的定义与特征:

 

盗链,是指是以抓取他人视频地址、占用他人带宽、版权内容等硬、软件资源,在其设定的视频客户端上进行播放的一种技术。②其特点包括:

 

1)是对他人网站中存储的视频文件的链接(而非与播放网页地址的链接);

 

2)通过技术手段使用户在不脱离原客户端的情况下即可得到被链接网站的具体内容;

 

3)客户端的地址栏里不显示被链接的实际地址,网民误以为仍在原客户端播放。

 

盗链与普通链接的主要区别在于, 盗链搜索、抓取的是视频地址,而普通链接是与网页地址的链接。

 

区分“网页地址”与“视频地址”是理解“盗链”的关键。打个比方,某视频网站的网页地址是商店的店面, 视频地址是仓库,一般的访问是先登录网页(进入店铺),点击嵌在网页上的播放器,播放器调用后方的仓库的货物(视频)给用户。 而盗链是不经过店面(网页地址),直接就抓取、链接到了仓库(视频地址)。

 

2、盗链侵权模式

 

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图1、盗链侵权模式

 

其基本流程是:用户在某网络服务商开发的某客户端上输入欲观看之视频名称,该请求被传回该网络服务商的服务器,由该服务器在网上搜索、抓取并解析存有该视频的地址(往往在权利人的服务器上),然后该地址通过其服务器被传回该客户端,然后由客户端自动发出访问指令,权利人服务器在该指令下把视频流传输到该客户端上,由客户端自带的播放器播放。

 

从上面流程可以看出:

 

1)视频流的传播是由权利人的服务器发出的,使用的也是权利人自己的带宽和其他硬件资源;

 

2)视频的播放是通过该客户端的播放器来播放;

 

由于使用的是该客户端的播放器,因而没有权利人网站的广告(权利人的广告是需要其自己的播放器来进行播放的);但却可以投放该经营者自己的广告、或在客户端挂上页面图文广告、弹出式广告、漂浮式广告或贴片广告等以谋取经济利益。

 

3)播放的内容是权利人的视频作品,但该侵权人的服务器并未实施复制行为。

 

笔者认为,该经营者实施的是一个“抓取+播放”的行为, 是通过抓取视频地址,利用自己的播放器播放的行为;相当于把别人的服务器作为一个“高级网络硬盘”加载到自己的服务器上,同时调用别人的主机、带宽和视频内容等软、硬件资源来完成它设定的播放过程。

 

就其本质而言,就是占用、盗用他人网站资源,培养自己的客户,打造自己的品牌,谋取自己的利益。

 

3、 盗链模式的变形:

 

随着技术的进步,目前开发盗链技术的无良商家为防止被抓住访问痕迹, 又采用了设置“影子网站”的手法,也即将权利人的内容下载到与其相关的③第三方的小网站服务器(数量有时多达数百个)上,使用同样的流程, 引导自己的客户端去访问、使用第三方小网站上侵权的内容。如遇到投诉、起诉, 则以“避风港原则”抗辩。

 

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图2:盗链侵权模式的变形

 

三、法律责任分析

 

1、直接侵犯“信息网络传播权” 与“不正当竞争”的竞合

 

1)侵犯权利人“信息网络传播权”

 

首先,从上述分析可以看出,盗链行为的整个流程是一个完整的提供作品的过程,各环节缺一不可。在这个过程中, 被侵权者对于服务器向外输送视频流的过程是被动的、不知情的,是被当做“傀儡”或“工具”使用, 而由于侵权者主导、操纵了整个传播流程,因而是侵权者实施了网络内容的提供行为。 在这种情况下,侵权者已经不是中立的信息存储空间和搜索链接服务提供者(ISP),而是内容提供者(ICP),是内容提供经营活动的直接受益者。如果没有得到合法授权,且无法律规定的“限制与例外”等情形,则该行为构成了对该作品的信息网络传播权的直接侵犯。

 

从另一个角度,仅就其将他人服务器上存储的侵权视频内容抓取调用本身而言, 是把该服务器作为其自己的“高级网络硬盘”来使用, 应该构成一个加载行为④,使侵权内容处于可被其向公众传播的状态;进而其服务器抓取、发布视频地址、使其客户端自带的播放器对视频内容进行播放,也构成了对侵权内容的提供行为。

 

其次,信息网络传播权是归权利人行使的专有权利。它的行使体现权利人的意志, 由权利人决定传播途径、方式、范围等 ,从而制约非权利人的信息网络传播行为。因而即使从“信息网络传播权”的定义来说,未经权利人许可,违背权利人意志向公众提供作品、且无法定免责事由的行为也应构成侵权。⑤

 

再次,盗链技术所进行的搜索不同于一般的搜索引擎所进行的搜索。一般的搜索引擎提供“信息定位服务”,所提供的是(网址)网页地址的搜索,而非视频内容地址(是商店店面而非仓库)。未经许可对他人视频地址的搜索和抓取本身即为一种恶意行为。

 

最后, 视频的播放应该由权利人的播放器来完成,未经许可, 在网络上使用客户端自带播放器进行在线播放本身即属于侵权行为(详见下文)。

 

2)不正当竞争行为

 

由于视频网络公司的收入主要来自于广告投放, 这一过程是通过其播放器来实现的。而在盗链技术下,视频的播放由侵权者自己的播放器来完成, 从而使权利人通过广告投放获得收益的过程无法实现,侵犯了权利人通过合法经营获益的权利(类似于德国民法下的“营业权”)⑥,破坏了权利人的商业运营模式,更破坏了网络视频市场的竞争秩序。该种行为虽然在《中国人民共和国反不正当竞争法》中没有明确具体的规定, 但根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的意见》中关于不正当竞争行为的认定⑦, 盗链行为违背了“自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德”、造成了“损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序的后果”,同时符合其他法律要件,因此笔者认为盗链行为是一种不正当竞争行为。

 

基于上述分析, 笔者认为盗链行为构成了直接侵犯“信息网络传播权” 与“不正当竞争”的竞合。

 

3)用户感知标准与服务器标准

 

近来, 学界和司法界有对于所谓“用户感知标准”⑧与“服务器标准”⑨的探讨。有的学者力推“服务器标准”, 认为没有服务器复制或上传侵权内容就没有实施内容的提供行为。但随着互联网技术的发展,服务器上即使不存有侵权内容也能实现一个信息网络传播行为,比如P2P技术(服务器主要调配种子资源而非内容资源)、盗链技术(服务器主要抓取、解析、传递视频地址),比如设置“影子网站”来设定一个定向链接(服务器只负责转链接)等等。而我国《著作权法》中关于信息网络传播权的定义来自《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第8条的后半句,与“提供”对应的是原文“making available”,是“使之可获得”之意,也即使作品处于可为公众所获得的状态即为“提供”。因此 “服务器”是否复制或上传信息内容与构成信息网络传播行为并没有必然的联系。

 

例如,在盗链技术下, 侵权者的服务器进行了搜索、抓取、解析和传递视频地址的行为,而视频流的传播是在权利人的服务器上发出的,在侵权者的服务器和客户端的主导下,这些环节的结合完成了一个完整的网络传播过程,构成法律意义上的视频内容的“提供”行为。而在这种情况下,只考查某一个环节而看不到整体显然是不妥的,所以,即使侵权者的服务器没有复制、上传内容, 但它对传播过程起到了主导作用,仍应构成直接侵权。相反, 采用“用户感知标准”,如果网络服务提供者对权利人网站中的内容设置盗链,只要用户以一个一般理性人的标准,判断该内容来自于设链的网络服务提供者,就可以认定该网络服务提供者提供了内容,从而构成侵权。

 

对于这两个标准的争议,笔者主张回到“信息网络传播权”的定义本身来考察这个问题的本源即何为信息网络传播行为或“提供”行为。本源问题不解决,两个“标准”本身亦显混乱。而此问题的混乱,不仅影响到侵权与否的判断, 更涉及到举证责任的分配问题。按照中国民事诉讼的一般举证原则即“谁主张、谁举证”的原则,由于技术的复杂性,由被侵权方举证对方的服务器侵权本身就是非常困难的事情,而在盗链模式下、“影子网站”模式下更是难以采集证据,因为当权利人为了维权诉诸法庭时,被告方不会把服务器上的数据、记录主动提供给原告方, 而中国又没有英美法下的“Discovery ”的诉讼程序,这就使得原告处于难于举证的境地;所以生搬硬套一些国家某些判例中的“服务器标准”是不利于权利人在新技术条件下通过民事手段进行维权的。

 

2、不当得利

 

根据我国《民法通则》第92条规定 “没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当得利返还受损失的人” 。

 

如果盗链者在权利人的服务器上进行盗链, 视频流的播放耗损的是权利人的服务器、消耗的是权利人的带宽资源,所使用的视频内容一般也是权利人所有,而所有这些软、硬件资源的消耗产生的流量是被用来实现侵权者的商业目的, 包括插播广告获取非法收益、培养忠实客户群等,因此构成民法上的不当得利, 应当承担不当得利之债。

 

3、破坏版权保护的技术措施

 

各视频网站为了防止视频内容被别人抓取,一般会在视频地址上做出防盗链技术安排。而盗链行为人明知版权人采取了技术措施而有意避开或破解了此等安排,因此也是破坏版权保护技术措施的行为。此外, 有的权利人也在网站上以Robots协议做出说明,拒绝非法的地址抓取。

 

我国已经加入《WCT》,根据该公约的要求,缔约各方应在法律中规定,未经权利人许可或法律准许,规避(包括破解)由权利人为实现版权保护而采取的技术措施为侵权行为。

 

从各国立法来看, 对于破坏版权保护技术措施的行为与破坏版权管理信息的行为都是严加规制的。例如,美国的《数字千禧年法案》(DMCA)已经把破坏保护版权的技术措施的行为与破坏版权管理信息的行为入罪。

 

我国《著作权法》第四十七条规定了对破坏技术措施的法律责任“应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。但对破坏技术措施的内容缺乏细化规定,且我国刑法体系里虽然有关于破坏计算机信息系统罪的相关规定, 对此类行为的入罪规定仍属缺位。

 

此文曾发表于2014年05期的《电子知识产权》


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